Tributação de Bens Digitais
Como tributar os softwares é uma pergunta que as autoridades fiscais ainda não conseguiram responder de forma que possam dar segurança tributária ao contribuinte.
Como tributar os softwares é uma pergunta que as autoridades fiscais ainda não conseguiram responder de forma que possam dar segurança tributária ao contribuinte.
A questão maior gira em torno do que incide ICMS e do que incide ISS, pois muitas atividades não se enquadram nem como serviços e nem como mercadorias.
O caso dos softwares de prateleira (programa de computador produzido em larga escala de maneira uniforme e colocado no mercado para aquisição por qualquer interessado sob a forma de cópias múltiplas) já vem sendo debatido há mais de 20 anos. Em 1998 foi determinado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) que as operações com softwares de prateleira seriam tributadas como mercadorias, tendo a incidência do ICMS. Com a evolução tecnológica estes softwares passaram a serem transferidos via download, e mais recentemente fala-se em cloud computing (i.e. SaaS, PaaS e IaaS),levantando a outro debate tributário.
Em 2010 o STF, na Medida Cautelar de Ação Direta de inconstitucionalidade, entendeu que as operações realizadas por download estariam sujeitas ao ICMS.
O Convênio ICMS nº 106/217, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) determinou a tributação pelo ICMS nas operações com bens e mercadorias digitais, tais como softwares, programas, jogos eletrônicos, aplicativos, arquivos eletrônicos e congêneres, que sejam padronizados, ainda que tenham sido ou possam ser adaptados, comercializados por meio de transferência eletrônica de dados. Concomitante o Estado de São Paulo editou o decreto nº 63.099/2017 regulando a incidência do ICMS e a Portaria CAT 24/2018. Nesta portaria são considerados como bens digitais, passiveis de incidência de ICMS todos os bens não personificados, inseridos numa cadeia massificada de comercialização, como eram os casos daqueles postos a venda em meio físico, como exemplos temos softwares, programas, jogos eletrônicos, aplicativos, arquivos eletrônicos e congêneres, que sejam padronizados, ou seja de prateleira, ainda que tenham sido ou possam ser adaptados, independentemente de serem utilizados pelo adquirente mediante download ou em nuvem e conteúdo de áudio, vídeo, imagem e texto, com cessão definitiva (download).
Com esta Portaria, uma discussão deu um passo importante, pois não foi inserida em âmbito estadual a incidência do ICMS nas operações sem cessão definitiva que é o caso das operações de streaming de conteúdo, estando desta forma sujeitas a incidência do ISS e com a publicação da Lei Complementar 157/2016, foi incluído na lista de serviços anexa a esta lei o item 1.09 – Disponibilização, sem cessão definitiva, de conteúdo de áudio, vídeo, imagem e texto por meio de internet, respeitada a imunidade de livros, jornais e periódicos… passando a incidência de ISS sobre estas operações.
No município de São Paulo a tributação sobre os serviços do item 1.09 estão sujeitos a alíquota de 2,9%, conforme a Lei 16.757/17. Já no município de Curitiba, com a promulgação da Lei Complementar 107 de 2017 que alterou dispositivos da Lei Complementar 40/2001 o ISS sobre as prestações de serviços do item 1.09 da Lei 157/2016 será tributado pelo ISS com alíquota de 5%, pois não está inserida nos parágrafos I, II, II e IV que define alíquotas diferenciadas.
No entanto a Portaria CAT 24/2018 manteve as operações com os Softwares As a Service (SAAS) na incidência do ICMS.
A Microsoft se pronunciou em relação à manutenção da incidência no ICMS dos Softwares As a Service. Argumenta que o critério utilizado de que estes serviços são padronizados é equivocada. Segundo a Microsoft os acessos aos Softwares As a Service se dão por meio de nuvem e isto é muito mais abrangente do que uma padronização de um sistema de armazenamento de sistema de dados. Acrescentam que por meio de nuvem, é possível a utilização de funções inteligentes e ajustáveis conforme a necessidade de cada usuário, o que descaracteriza completamente o fator padronização.
Contudo, muitos municípios, vêm exigindo a tributação pelo ISS, pois no âmbito municipal, os usos de programas de computação estão no item 1.05 da lista de serviços anexa a Lei 116 de 31 de julho de 2003 que não faz distinção entre software sob encomenda e de prateleira. O município de São Paulo, com o Parecer Normativo de 18/07/2017 passou a exigir a tributação pelo ISS de operações de envolvendo o licenciamento ou cessão de direito de uso de computadores, por meio de suporte físico ou por meio de transferência eletrônica de dados (download de softwares) ou quando instalados em serviços externo (Software As a Service – SAAS).
Diante do cenário exposto, as inseguranças tributárias são muitas, e contar com um profissional atinente a área tributária com foco nas novas tecnologias, auxiliam na redução de passivos tributários que uma empresa possa vir a ter pela equivocada interpretação de uma lei ou por falta de conhecimento da área tecnológica. Nossos profissionais da Krüger e Loução estão à disposição para auxiliar nas soluções destes conflitos oferecendo maior segurança tributária.
